Der Patient selbst muss sich für oder gegen eine ärztliche Behandlung entscheiden und die Einwilligung zu einer Behandlung (§ 630d BGB) erklären (siehe: Selbstbestimmungsrecht). Ansonsten ist die Vornahme einer Behandlung rechtswidrig. Der Arzt macht sich strafbar, wenn er eigenmächtig Eingriffe vornimmt. Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Wahl der Behandlungsmethode zwar primär Sache des Arztes. Die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert aber eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit, wenn für eine medizinische sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten. Der Patient selbst muss nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts durch die gebotene vollständige ärztliche Belehrung (Aufklärung) in die Lage versetzt werden, eigenständig zu entscheiden, auf welchem Weg die Behandlung erfolgen soll und in welchem Zeitpunkt er sich auf welches Risiko einlassen will.
Die Einwilligung oder die Nichteinwilligung ist für einen Patienten als medizinischem Laien eine der schwierigsten Entscheidungen über­haupt. Der Arzt hat deshalb Aufklärungspflichten (§ 630e BGB). Damit soll die Entscheidungsfreiheit des Patienten sichergestellt werden. Der Arzt muss seinem Patienten Informa­tionen an die Hand geben, damit dieser eine Entscheidung treffen kann. Diese Informationen über die wesentlichen Umstände müssen verständlich und umfassend sein, nicht in jeder Einzelheit aber „im Großen und Ganzen“ (so der BGH) muss sich der Patient eine Vorstellung machen können. Der Arzt muss in einem persönlichen Gespräch (in ganz leichten Fällen reicht eine telefonische Aufklärung aus), in dem er den Patienten aufklärt, folgende Fragestellungen veranschaulichen: Über die jetzige Situation, das heißt: die Krankheit, an der er leidet (Diagnose); über die verschiedenen Behandlungsmöglichkeiten (Therapie) und deren Erfolgschancen; über alternative Therapien, über die Risiken und Nebenwirkungen und möglichen Folgen der Behandlung. Ein Arzt muss auf alle Fragen, die ihm ein Patient stellt, verständlich und umfassend antworten.
Das persönliche Aufklärungsgespräch zwischen Arzt und Patient kann keinesfalls dadurch ersetzt werden, dass der Arzt Merkblätter aushändigt und sich Formulare unterschreiben lässt. Ein vom Patienten unterzeichnetes Formular, mit dem er sein Einverständnis zu dem ärztlichen Eingriff gegeben hat, ergibt einen wesentlichen Anhaltspunkt für die Tatsache, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat. Ein unterzeichnetes Einwilligungsformular ist – sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht – ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs.
Die Aufklärung muss so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient noch im Vollbesitz seiner Entscheidungsfähigkeit ist. Eine Aufklärung, die eine Stunde vor der Operation oder sogar erst im Operationssaal erfolgt, ist nicht rechtzeitig. Dem Patienten muss, es sei denn, die Behandlung ist unaufschiebbar (etwa ein schwerer Unfall), bis zum Eingriff eine angemessene Überlegensfrist verbleiben. In der Regel gelten ein bis drei Tage als angemessene Zeitspanne. Bei besonders schweren Eingriffen oder wenn mit schweren oder häufigen Komplikationen zu rechnen ist, das heißt: wenn man als Patient das Für und Wider eines Eingriffs und seiner Folgen (hohes Risiko) umfassend abwägen muss, sind 24 Stunden zu kurz.
Allgemein bekannte Risiken, wie etwa Infektionen, Narbenbrüche oder Embolien, die bei jeglichen Operationen auftreten können, müssen nicht erwähnt werden. Der Arzt muss auch nicht auf jede Möglichkeit einer Komplikation hinweisen, insbesondere nicht auf solche Komplikationen, die für die beabsichtigte Operation keinesfalls typisch sind. Nicht nur völlig untypische Komplikationen sind von der Aufklärungspflicht ausgenommen, sondern auch vollkommen fernliegende Komplikationen mit einer minimalen Komplikationswahrscheinlichkeit. Seltene Risiken, die bei ihrem Eintritt schwere Folgen für die weitere Lebensführung eines Patienten haben können, sind allerdings aufklärungspflichtig. Je notwendiger die Behandlung ist, desto weniger muss aufgeklärt werden. Je weniger notwendig eine Behandlung ist, desto mehr muss aufgeklärt werden. Das gilt besonders für Schönheitsoperationen, die medizinisch unnötig sind. Hier muss schonungslos – so sagt es der Bundesgerichtshof – aufgeklärt werden (siehe unter: Schönheitsoperationen). Die Aufklärung muss gleichfalls desto umfassender sein, je weiter sich ein Arzt von den schulmedizinischen Standards (veraltete Therapie, alternative Therapie) entfernt. Und schließlich gilt als Faustregel: Je schwerer die Behandlung und die zu erwartenden Risiken und eventuellen Komplikationen sind, desto umfangreicher muss aufgeklärt werden.

Bei Diagnoseeingriffen ohne therapeutischen Eigenwert so sind strenge Anforderungen an die Aufklärungspflicht über die mit dem Eingriff verbundenen Risiken zu stellen. Eine Einschränkung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn dem diagnostischen Eingriff große Dringlichkeit zukommt. Aber auch dann muss der Patient über typische mit dem Eingriff verbundene Risiken aufgeklärt werden, mit deren Eintreten nach dem Stand ärztlicher Erfahrung und Wissenschaft gerechnet werden muss.

Fordert ein Patient wegen unterlassener Aufklärung Schadensersatz (siehe dort) und Schmerzensgeld (siehe dort), so muss der Arzt darlegen, dass er den Patienten rechtzeitig, korrekt, verständlich und vollständig aufgeklärt und dieser dann in die Behandlung eingewilligt hat.

Wenn er nicht aufgeklärt hat, kann sich der Arzt unter strengen Voraussetzungen mit der von ihm zu beweisenden Verteidigung der so genannten hypothetischen Einwilligung verteidigen. Das heißt: Genügt die Aufklärung nicht den Anforderungen von Gesetz und Rechtsprechung, kann der Arzt sich darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die durchgeführte Maßnahme eingewilligt hätte. Er muss dann plausibel darlegen, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB). Gelingt ihm das, muss wiederum der Patient erläutern, weshalb er bei Kenntnis der Umstände, das heißt: Wenn er aufgeklärt worden wäre, die Behandlung abgelehnt haben würde oder zumindest überdacht hätte. Er muss Gründe anführen, die sein Verhalten im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung nachvollziehbar erscheinen lassen, beispielsweise darlegen, dass er sich vor einem schwerwiegenden Eingriff eine zweite Meinung (Zweitmeinung) eingeholt hätte. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind aber keine genauen Angaben darüber zu verlangen, wie sich der Patient wirklich verhalten hätte, wenn ihm die vollständige Aufklärung über das Für und Wider des ärztlichen Eingriffs ernsthaft vor Augen gestellt worden wäre.

Ausreichend ist die nachvollziehbare und plausible Darlegung des Patienten, dass ihn die Frage, ob er die Maßnahme in dem konkreten Umfang tatsächlich durchführen soll, ernsthaft und nachhaltig in einen inneren Konflikt (Entscheidungskonflikt) versetzt hätte. Hierfür sind allein der jeweilige Patient und dessen Entscheidung im Einzelfall maßgeblich. Inwieweit ein verständiger oder durchschnittlicher Patient die Einwilligung erteilt hätte, ist irrelevant. Auch ist es nicht entscheidend, was aus der Sicht des Behandelnden sinnvoll oder erforderlich gewesen wäre oder wie sich ein „vernünftiger“ Patient verhalten hätte. Nicht erforderlich ist es, dass der Patient weitergehende Ausführungen hinsichtlich seines Alternativverhaltens tätigt. Kann der Patienten durch plausible Darlegung eines gewichtigen Entscheidungs­konflikts ernsthafte Zweifel an der Behauptung des Behandelnden wecken, der Patient hätte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt, ist der Beweis der hypothetischen Einwilligung nicht geführt und die Durchführung der Maßnahme pflichtwidrig.

Der Patient hat Anspruch auf eine angemessene Aufklärung über Alternativen zum Eingriff und auch über dessen Gefahren. Er muss auch ganz genau darüber aufgeklärt werden, was passiert, wenn er einfach abwartet (sogenannte Konservative Behandlung) und auch darüber, ob es überhaupt möglich ist, abzuwarten. Es ist Ausfluss des Selbstbestimmungsrechts über seine Person, dass er Chancen und Risiken selber abwägen können muss. Das soll ihn davor schützen, dass sich der Arzt ein ihm nicht zustehendes Bevormundungsrecht anmaßt. Zwar hat die höchstrichterliche Rechtsprechung den Nachweis, dass sich ein Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu einem Eingriff entschlossen haben würde, im Grundsatz für möglich gehalten und in Sonderfällen auch bejaht, doch hat der Bundesgerichtshof an diesen Nachweis bewusst immer strengste Anforderungen gestellt. Dass dadurch der Arzt, der seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist, mitunter in eine fast aussichtslose Beweislage geraten kann, muss, um der Selbstbestimmung des Patienten willen, in Kauf genommen werden. Dieses etwas drakonische Ergebnis hält der Bundesgerichtshof im Lichte der Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts (siehe auch dort) für tragbar.

Der Arzt kann, wenn er sich an das einzelne Aufklärungsgespräch nicht mehr erinnert, versuchen, den Beweis der Aufklärung dadurch zu führen, dass er darlegt, dass er in ähnlichen Fällen eine Aufklärung immer so durchführt. Dieser so genannte „immer-so-Beweis“ muss dann durch Aussagen von Zeugen auf Seiten des Arztes untermauert werden.

Das „immer-so“ muss auch ein „immer“ sein! Wenn der Arzt darlegen kann, dass Art und Inhalt seines Aufklärungsgesprächs einer ständigen und ausnahmslosen Übung entsprechen, ist der Beweis erbracht, weil auch „ausnahmslos“ „immer“ ist. Sagt ein Arzt hingegen vor Gericht, dass er „normalerweise“ über ein bestimmtes Risiko aufkläre, dann schließt dieses „normalerweise“ gerade nicht aus, dass er das Risiko gegenüber dem Patienten im Einzelfall nicht erwähnt hat. Ein „normalerweise“ ist kein „immer“ und entspricht gerade nicht den erheblichen Anforderungen für diesen ärztlichen Entlastungsbeweis.

Es gibt auch wirtschaftliche Aufklärungspflichten (§ 630c Abs. 3 BGB). Danach schuldet der Arzt Informationen über die finanziellen Folgen der Behandlung. Arzt oder Krankenhaus sind verpflichtet, die finanziellen Belange des Patienten zu berücksichtigen, die sich aus der Behandlung ergeben. Eine umfassende Pflicht zur wirtschaftlichen Beratung trifft den Arzt nicht. Den Patienten trifft die Verpflichtung, vor der Behandlung eine Kostenzusage oder Übernahmeverpflichtung seines Krankenversicherers einzuholen.

Siehe auch unter: Arzthaftung, Behandlungsfehler, → Beweislast, Dokumentation, Schadensersatz, SchmerzensgeldSelbstbestimmungsrecht, → Schönheitsoperationen, Verjährung.